Pojęcie ‘produktu ubocznego’ wprowadzono w art. 5 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady Nr 2008/98/WE z dnia 19 listopada 2008 r. w sprawie odpadów oraz uchylająca niektóre dyrektywy (Dz.U.UE.L.08.312.3), zwanej dalej ‘dyrektywą 2008/98/WE’. 

Analogiczne brzmienie posiada art. 10 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2013 r., poz. 21). 

W definicjach tych określono cztery przesłanki pozwalające stwierdzić, że dany materiał lub substancja uzyskała status produktu ubocznego (przesłanki te kształtowały się podobnie w orzecznictwie ETS, zanim jeszcze pojecie produktu ubocznego zostało wprowadzone do dyrektywy): „Substancja lub przedmiot, powstające w wyniku procesu produkcyjnego, którego podstawowym celem nie jest ich produkowanie, mogą być uznane za produkt uboczny, a nie za odpady, wyłącznie jeżeli spełnione są następujące warunki: 

• a) dalsze wykorzystywanie danej substancji lub tego przedmiotu jest pewne;
• b) dana substancja lub przedmiot mogą być wykorzystywane bezpośrednio bez jakiegokolwiek dalszego przetwarzania innego niż normalna praktyka przemysłowa;
• c) dana substancja lub przedmiot są produkowane jako integralna część procesu produkcyjnego; oraz
• d) dalsze wykorzystywanie jest zgodne z prawem, tzn. dana substancja lub przedmiot spełniają wszelkie istotne wymagania dla określonego zastosowania w zakresie produktu, ochrony środowiska i zdrowia ludzkiego, i nie doprowadzi do ogólnych niekorzystnych oddziaływań na środowisko lub zdrowie ludzkie.”   

Podkreślić należy, że produkt uboczny nie jest odpadem, a zatem nie podlega rygorom szeroko pojętego ‘prawa odpadowego’.

Przy wykładni przesłanek uznania danej substancji/materiału za produkt uboczny pomocnym jest Komunikat Komisji, Rady i Parlamentu dotyczący odpadów i produktów ubocznych z 2007 r.[1], wydany na fali obszernego orzecznictwa ETS z tego zakresu, jeszcze przed przyjęciem dyrektywy 2008/98/WE. 

W Komunikacie stwierdzono, iż najpierw należy ustalić, czy materiał jest pozostałością procesu produkcyjnego. Podkreślono, że w przypadku gdy produkcja danego materiału była wynikiem wyboru technicznego, nie można uznać go za pozostałość procesu produkcyjnego.[2] 

Jeżeli producent mógł wyprodukować produkt końcowy bez jednoczesnego wytworzenia danego materiału, ale zdecydował się na taki proces (tj. gdy producent podjął celową decyzję o produkcji danego materiału), stanowi to dowód, że materiał ten nie jest pozostałością procesu produkcyjnego. Innym dowodem jest taka modyfikacja procesu produkcyjnego, która sprawia, że dany materiał uzyskuje określone parametry techniczne. 

Nawet jeśli wytworzony materiał będzie pozostałością procesu produkcyjnego, nie jest to wystarczające dla uznania go za produkt uboczny. 

W Komunikacie skonstruowano trzyetapowy test, który musi przejść materiał będący pozostałością procesu produkcyjnego, by można go było uznać za produkt uboczny. Test ten ma charakter kumulatywny – warunki wszystkich trzech etapów musza być spełnione jednocześnie.   

1)   Czy dalsze wykorzystanie materiału jest pewne, a nie tylko możliwe? Jeśli istnieje prawdopodobieństwo, że materiał faktycznie nie nadaje się do wykorzystania, nie spełnia kryteriów technicznych koniecznych do jego wykorzystania lub nie istnieje rynek na ten materiał, nadal należy uznawać produkt za odpad. Natomiast pewność wykorzystania danego materiału oznacza, że może on stanowić produkt uboczny. Dotyczy to np. istnienia długoterminowych umów pomiędzy posiadaczem odpadów i jego dalszymi użytkownikami, wykorzystującymi ten materiał do określonych celów. Również w sytuacji, gdy istnieje możliwość odsprzedaży danego materiału z zyskiem przez producenta, może to wskazywać na prawdopodobieństwo, że materiał ten zostanie wykorzystany. Wysoka cena, zgodna z bieżącymi cenami rynkowymi lub je przewyższająca, może wskazywać na fakt, że materiał nie jest odpadem. Jednakże, gdy materiał ma być składowany bezterminowo, przed potencjalnym, lecz niepewnym ponownym wykorzystaniem, na okres jego składowania należy uznać go za odpad.[3]   

2)   Czy materiał nadaje się do ponownego wykorzystania bez konieczności dalszego przetwarzania? W niektórych przypadkach stosowanie tego testu może okazać się trudne, gdyż często w ramach łańcucha wartości produktu ubocznego istnieje pewien łańcuch zadań, które należy podjąć w ramach dalszego wykorzystania materiału: materiał zostaje wytworzony, następnie może być myty, suszony, rafinowany lub homogenizowany, może być uzupełniany o pewne właściwości lub inne materiały konieczne do dalszego wykorzystania, jego jakość może podlegać kontroli itd. Niektóre z tych zadań są realizowane w obiekcie produkcyjnym wytwórcy, niektóre u kolejnego użytkownika, a jeszcze inne przez pośrednika. O ile zadania te stanowią integralną część procesu produkcyjnego (pkt 3 testu), należy uznać materiał za produkt uboczny. Podkreślić należy, że jeżeli dalsze wykorzystanie produktu wymaga zastosowania dodatkowego procesu odzyskiwania, nawet jeśli dalsze wykorzystanie jest pewne, w świetle orzecznictwa ETS stanowi to dowód, że materiał ten jest odpadem do momentu ostatecznego zakończenia tego procesu.[4]   

3)   W ramach ciągłego procesu produkcyjnego? Jeśli materiał został przygotowany do dalszego wykorzystania jako integralny element ciągłego procesu produkcyjnego i następnie ulega przekazaniu do dalszego wykorzystania, w takiej sytuacji stanowi on produkt uboczny. 

W takiej sytuacji należy ocenić, czy zadania opisane w poprzedniej części stanowią integralną część ciągłego procesu produkcyjnego, biorąc pod uwagę stopień przydatności materiału do dalszego wykorzystania, naturę i zakres zadań niezbędnych do przygotowania materiału przed dalszym wykorzystaniem, integracji tych zadań w ramach głównego procesu produkcyjnego oraz określając czy zadania wykonywane przez podmiot inny niż producent mogą się do niego odnosić. 

Podejmując decyzję o tym, czy zadania stanowią integralną część ciągłego procesu produkcyjnego, właściwy organ może wziąć pod uwagę dokumenty BREF. 

Jeśli materiał opuszcza obiekt lub fabrykę, w której został wytworzony, w celu dalszego przetworzenia, może to stanowić dowód, że zadania tego rodzaju już nie są częścią tego samego procesu produkcyjnego. 

Zważywszy jednak na rosnącą specjalizację procesów produkcyjnych, dowód taki nie może być dowodem ostatecznym. 

Dalsi użytkownicy i przedsiębiorstwa pośredniczące mogą być zaangażowane w proces przygotowania materiału do dalszego wykorzystania, wykonując rodzaje zadań opisane w pkt. 2. 

Jeśli materiał jest niezbędnym elementem podstawowej działalności producenta, stanowi to dowód, że nie jest on odpadem.  

aplikant radcowski Dominika Synowiec Kancelaria Radców Prawnych Klatka i partnerzy w Katowicach   (prawnik odpady)

Stan prawny: grudzień 2013 r. [1] Komunikat Komisji, Rady i Parlamentu Europejskiego w sprawie ‘Komunikat wyjaśniający dotyczący odpadów i produktów ubocznych’ z dnia 21.02.2007 r., KOM (2007)/59 wersja ostateczna, opubl. www.eur-lex.europa.eu. 
[2] sygn. C-9/00, sprawa Palin Granit Oy, ECR I-3533. 
[3] Por. wyrok ETS, sygn. C-9/00, sprawa Palin Granit Oy, ECR I-3533. [4] Por. Wyrok ETS z dn. 11.11.2003 r. w sprawie C-114/01 AvestaPolarit Chrome Oy, opubl. www.eur-lex.europa.eu; Wyrok ETS z dnia 11.11.2004 r. w sprawie C-457/02 postępowanie karne przeciwko A.Nissellemu, opubl. Eur-Lex, tak samo orzeczenie ETS w sprawie C-176/05 KVZ retec HmbHprzeciwko Republice Austrii, opubl. www.eur-lex.europa.eu.